Promesse d’achat et financement d’un immeuble : l’importance de la section relative au nouvel emprunt hypothécaire

Le financement a une grande influence sur la réalisation ou l'échec d'une transaction immobilière. Par conséquent, afin de bien conseiller ses clients, il importe qu’un courtier immobilier connaisse parfaitement les obligations relatives au nouvel emprunt hypothécaire. Ces obligations se retrouvent à la section 6 des différents formulaires obligatoires de Promesses d’achat de l’OACIQ, à savoir :

Promesse d’achat – Immeuble principalement résidentiel de moins de 5 logements excluant la copropriété (PA);
Promesse d’achat – Copropriété divise – Fraction d’un immeuble principalement résidentiel détenu en copropriété divise (PAD);
Promesse d’achat – Copropriété par indivision – Part d’un immeuble principalement résidentiel détenu en copropriété par indivision (PAI).

Voici donc les principaux éléments à retenir.

Clause 6.1 : modalités prévues pour le nouvel emprunt hypothécaire

L'acheteur s'engage à entreprendre de bonne foi, dans les plus brefs délais et à ses frais, toutes les démarches nécessaires afin d'obtenir un emprunt garanti par hypothèque.⁽¹⁾

Mais qu'est-ce que la bonne foi? Bien qu'elle doive être analysée dans chacune des situations, la bonne foi est définie globalement comme étant le comportement d'une personne agissant de façon sincère, honnête et loyale dans l'exécution d'une obligation qu'elle a contractée.⁽²⁾

Quel que soit le montant du prêt, le courtier doit toujours préciser clairement à la clause 6.1 de la promesse d’achat tous les éléments que comprend le scénario du financement recherché par l’acheteur, à savoir : le montant de l’emprunt, le taux d’intérêt maximal à ne pas dépasser, la durée maximale de l’amortissement et le terme minimum requis par l’acheteur. Dans le cas d’une copropriété par indivision, il est nécessaire de mentionner en plus le nom de l’institution financière auprès de laquelle la demande de financement doit être faite afin de satisfaire à la clause 4.3 du formulaire Contrat de courtage exclusif – Copropriété par indivision – Part d’un immeuble principalement résidentiel détenu en copropriété par indivision.

L'indication d'un taux d'intérêt est essentielle. Les pratiques qui consistent à ne mentionner que « taux courant », à tirer un trait ou à ne faire aucune mention du taux d'intérêt sont à bannir afin de protéger l'acheteur de l'engagement d'un prêteur hypothécaire à lui consentir un prêt à un taux d'intérêt qu'il ne pourrait respecter. Dans une optique de protection des intérêts de la partie qu’il représente, le courtier de l’acheteur doit indiquer le taux réel maximal qu’est prêt à payer son client pour ne pas que ce dernier soit obligé d’emprunter à un taux plus élevé.⁽³⁾

La clause 6.1 requiert l'obtention d'un emprunt hypothécaire conforme aux modalités prévues.

Clause 6.2 : remise par l'acheteur de la copie de l'engagement d'un prêteur dans le délai prévu

Pour que l’engagement du prêteur hypothécaire soit valide, il doit confirmer qu’un emprunt au montant prévu à la clause 6.1 ou à un montant supérieur est consenti à l’acheteur, et ce, sans aucune condition.

Par ailleurs, il est important de se rappeler qu’une pré-approbation hypothécaire ne répond pas aux modalités prévues et, par conséquent, ne constitue pas une preuve démontrant l’engagement d’un prêteur hypothécaire à consentir à l’acheteur le prêt sollicité.

L'acheteur doit, à l'intérieur du délai mentionné à la clause 6.2, remettre une copie de l'engagement d'un prêteur hypothécaire à lui consentir le prêt.

Il est important de prévoir un délai suffisamment long pour l'obtention du financement, et ce, particulièrement quand le prêt doit être garanti. Généralement, ce délai devrait être d’au moins 14 jours. Ceci permettra d'éviter à l'acheteur de demander une extension de délai, qui pourrait être refusée par le vendeur, ou de laisser écouler le délai de cinq jours prévu en 6.3 en continuant de chercher un prêt et, par le fait même, de risquer que le vendeur se prévale de son droit de rendre nulle et non avenue la promesse d'achat.

Le nombre de jours laissés pour la réalisation de la condition doit correspondre à des journées consécutives, sans exception. (Les délais inscrits sur les formulaires obligatoires de promesse d’achat relativement au financement sont toujours calculés en jours civils consécutifs, autrement dit des « jours de calendrier », c’est-à-dire des périodes de vingt-quatre heures, considérées de minuit à minuit. Les samedis et les dimanches ainsi que les jours fériés sont comptés parmi les jours civils. Le jour qui marque le point de départ, soit la date d’acceptation de la promesse d’achat, n’est pas compté, mais celui de l’échéance l’est.)

Il ne faut donc pas inscrire « jours ouvrables » ni « jours juridiques », ces expressions pouvant créer des ambiguïtés d'interprétation. Le délai octroyé commence à courir la journée suivant la signature de l'acceptation de la promesse d'achat, mais il n'est pas un délai de rigueur puisque son non-respect n'entraîne pas automatiquement l'annulation de la promesse d’achat. Cependant, le vendeur pourrait rendre la promesse d'achat nulle et non avenue à compter de l'expiration du délai, conformément à ce qui est prévu à la clause 6.3.

Réception de l'engagement

Comme le stipule la clause 6.2, la simple réception par le vendeur d'une copie de l'engagement d'un prêteur hypothécaire dans les délais prévus aura pour effet de satisfaire cette condition. On ne doit donc pas utiliser le formulaire recommandé Avis et suivi de réalisation de conditions (AS) pour indiquer que la condition du financement est réalisée. Malgré tout, il est préférable que le courtier immobilier se ménage une preuve de la réception par le vendeur de la réponse du prêteur hypothécaire, à l'intérieur du délai mentionné à la clause 6.2. La meilleure façon de procéder est de transmettre au vendeur deux copies de la réponse du prêteur hypothécaire et de lui faire accuser réception sur l'une d'entre elles, en ayant bien soin de dater cette réception. Ce document devra être conservé au dossier de transaction.

Clause 6.3 : exercice des options par le vendeur

S'il y avait absence d'une preuve de l'engagement d'un prêteur hypothécaire à consentir le prêt conformément aux clauses 6.1 et 6.2 des promesses d’achat PA (Immeuble principalement résidentiel de moins de 5 logements excluant la copropriété) et PAD (Copropriété divise), le vendeur pourrait alors, dans les cinq jours suivant l'expiration du délai inscrit en 6.2 ou suivant la réception d'un avis de refus du prêteur hypothécaire, exercer une des deux possibilités qui lui sont offertes par la clause 6.3, à savoir :

désigner à l'acheteur un prêteur hypothécaire de son choix auprès de qui il devra faire sa demande d’emprunt; ou
rendre nulle et non avenue la promesse d'achat.

Si le vendeur désire se prévaloir de la première option, l'avis qu'il enverra à l'acheteur devra indiquer le nom du prêteur hypothécaire désigné par le vendeur ainsi qu’un délai auquel l'acheteur devra se soumettre pour obtenir un engagement du prêteur à lui consentir un emprunt qui soit conforme aux modalités inscrites en 6.1. Pour l’avis, le courtier pourra utiliser le formulaire recommandé Avis et suivi de réalisations de conditions (AS) dont la clause AV4.2 est spécifiquement rédigée à cet effet. Si l'acheteur ne réussit pas à obtenir le financement dans le délai stipulé à l'avis du vendeur, la promesse d'achat deviendra alors nulle et non avenue. Par contre, la réception dans ce délai d'un engagement écrit du prêteur hypothécaire désigné par le vendeur aura pour effet de réaliser la condition.

Soulignons que lorsqu’en vertu de la clause 6.3a le vendeur dirige l'acheteur vers un prêteur hypothécaire, il ne peut se désigner lui même à titre de prêteur hypothécaire. La Cour d'appel a en effet conclu que le prêteur hypothécaire, tel que libellé dans la clause, visait une tierce personne à la transaction et qu'il était donc impossible pour un vendeur d'être aussi le prêteur hypothécaire⁽⁴⁾.

Le délai de 5 jours est un délai de rigueur

Contrairement au délai qui est prévu à la clause 6.2, le délai d'une durée de cinq jours stipulé dans la clause 6.3 est considéré comme un délai de rigueur puisque le défaut du vendeur d'avoir entrepris une action dans cette période annulera automatiquement la promesse d'achat. Il serait malgré tout plus prudent, pour un vendeur qui ne désire pas se prévaloir de la première option, d'envoyer un avis à l'acheteur rendant nulle et non avenue la promesse d'achat dès l'amorce du délai et avant d’accepter une autre promesse d’achat. Cette action permettra au vendeur d'éviter la situation où l'acheteur lui remettrait une copie d'un engagement d’un prêteur hypothécaire conforme, dans la période de cinq jours suivant le délai initialement prévu. De plus, même après l'expiration du délai de cinq jours, il serait préférable que le vendeur confirme l'annulation de la promesse d'achat par un avis écrit à l'acheteur.

Copropriété par indivision : absence d’engagement et options du vendeur

Si la promesse d’achat concerne une «Copropriété par indivision» (PAI), le vendeur n’aura pas la possibilité de diriger l’acheteur vers une autre institution financière que celle précisée à la clause 6.1. Tout au plus pourra-t-il alors exiger de l’acheteur la preuve du refus de l’institution financière à lui consentir le montant prévu à la clause 6.1 ou un montant supérieur. Au terme du délai de cinq jours stipulé à la clause 6.3, la promesse d’achat deviendra nulle et non avenue.

Section « Nouvel emprunt hypothécaire » : des obligations des parties

Enfin, il est important de mentionner que les obligations prévues à la section 6 des promesses d’achat PA, PAD et PAI ne concernent que l'acheteur et le vendeur et non pas leur représentant respectif. Ainsi, le courtier du vendeur qui reçoit pour son client l'avis d'engagement ou de refus d'un prêteur hypothécaire, se doit de le transmettre à son client dans les délais prévus pour que celui-ci en accuse réception. Si l'avis n'a pas été reçu ou émis par les parties liées, la promesse d'achat peut s'avérer nulle et non avenue. De même, un courtier qui prépare un avis pour son client vendeur, en vertu de la clause 6.3, doit s'assurer que l'acheteur le reçoive et en accuse réception à l'intérieur des délais.

Pour en savoir plus, voici quelques-unes des ressources à votre disposition :

⁽¹⁾ Code civil du Québec,L.Q.1991,c.64 , article 1375.
⁽²⁾ REID, H., Le dictionnaire de droit québécois et canadien, Éditions Wilson & Lafleur, Montréal, p. 63.
⁽³⁾ Règlement sur les conditions d’exercice d’une opération de courtage, sur la déontologie des courtiers et sur la publicité, article 46 : « Le titulaire de permis ne doit présenter à la partie pour laquelle il agit comme intermédiaire que les immeubles, entreprises ou produits hypothécaires correspondant aux besoins ou critères de celle-ci. Il doit, de plus, l’informer des motifs qui l’ont mené à la sélection des immeubles, des entreprises ou des prêts hypothécaires proposés. »
⁽⁴⁾ Nguyen c. Eastveld, C.A., Montréal,500-09-002046-910, 12 mars 1996.