Annexe F – Financement
Le formulaire obligatoire de promesse d’achat prévoit des dispositions relatives au prix de vente et aux modalités du paiement. Comme l’acompte et le nouvel emprunt hypothécaire sont les modalités les plus fréquentes, la promesse d’achat comporte déjà les conditions de versement d’un acompte et de recherche et d’obtention d’un prêt. Toutefois, si l’achat prévoit d’autres modalités de paiement (ex. : achat comptant, prise en charge d’un emprunt existant ou d’un solde du prix de vente consenti par le vendeur), celles-ci doivent être décrites de façon que les conditions d’exécution et les conséquences soient claires dans l’esprit de l’acheteur et dans celui du vendeur. Le formulaire Annexe F – Financement permet de clarifier ces conditions et ces conséquences et son usage est obligatoire si la transaction le nécessite.
F1. Identifier le formulaire principal
Comme pour toute annexe, le document auquel elle se rattache doit être identifié en inscrivant dans les cases appropriées la référence à la promesse d’achat, soit l’abréviation correspondante au type de formulaire ainsi que son numéro, et ce, peu importe le type d’immeuble résidentiel visé. Il peut s’agir des formulaires obligatoires suivants :
- Promesse d’achat – Immeuble principalement résidentiel de moins de 5 logements excluant la copropriété;
- Promesse d’achat – Copropriété divise – Fraction d’un immeuble principalement résidentiel détenu en copropriété divise;
- Promesse d’achat – Copropriété par indivision – Part d’un immeuble principalement résidentiel détenu en copropriété par indivision.
Il peut aussi s’agir du formulaire recommandé Promesse d’achat – Immeuble.
L’adresse de l’immeuble sur lequel porte la promesse d’achat doit ensuite être inscrite dans le champ prévu à cet effet.
Le courtier doit ensuite, dans la section F2. Conditions optionnelles, cocher et remplir uniquement les clauses qui s’appliquent.
F2. Conditions optionnelles
Preuve de disponibilité des fonds ou d’équité en cas d’achat au comptant
Lorsque l’acheteur entend payer son achat au comptant, sans emprunt hypothécaire ou lorsque le comptant versé est substantiel, le courtier doit recommander à l’acheteur de verser un acompte important ou au vendeur d’exiger un acompte substantiel. Plus qu’un montant symbolique de la bonne foi de l’acheteur, l’acompte doit ici témoigner de la capacité financière de l’acheteur.
Rappelons qu’un acompte reçu par le courtier ne peut être déposé que dans le compte en fidéicommis d’un titulaire de permis. Ainsi, le titulaire de permis qui ne possède pas de compte en fidéicommis en vertu d’un récent allègement réglementaire ne peut en aucun cas recevoir un acompte1. Pour plus de détails, consultez cet article.
Les conseils du courtier doivent aussi tenir compte du contexte particulier de la transaction et de la personne que le courtier représente. Par exemple, dans le cas où les sommes pour l’achat au comptant de la propriété proviennent de la vente d’un immeuble qui n’est pas encore vendu, la situation apparaît plus risquée. Le courtier pourrait conseiller à l’acheteur d’obtenir un nouvel emprunt (prêt hypothécaire) pour une brève période, qu’il pourra rembourser une fois sa propriété vendue.
Ces conseils valent aussi lorsque le courtier représente l’acheteur. Avant de faire sa proposition de transaction, ce dernier doit être bien conscient que le vendeur exigera que l’entente comporte des dispositions semblables et qu’il les demandera si elle ne les contient pas au départ. C’est au courtier de lui expliquer et de recommander que c’est la meilleure façon de procéder s’il veut concrétiser son achat.
Le vendeur assume le risque que constitue une transaction immobilière au comptant et il doit donc ultimement se déclarer satisfait des preuves de disponibilité de fonds qui, tel qu’exige la clause F2.1, doivent être soumises par l’acheteur. À titre d’exemple, il peut s’agir d’une lettre d’une institution financière confirmant sa solvabilité, d’une preuve du solde du compte bancaire ou d’un placement. Par ailleurs, lorsqu’il s’agit d’un don d’argent venant des membres de la famille, il est fortement recommandé d’obtenir une lettre ou une déclaration écrite des donateurs le confirmant.
Le devoir d'information et de conseil du courtier entre en ligne de compte, notamment en ce qui a trait au délai à s'inscrire pour que l’acheteur fournisse au vendeur la preuve de disponibilité des fonds. Comme dans toutes les clauses touchant le financement et celles où l’on requiert l’intervention d’un tiers, il faut laisser un délai raisonnable aux parties pour obtenir les documents requis et les faire parvenir, en prévoyant quelques jours comme marge de sécurité. C’est une question de jugement. L’expertise du courtier est aussi de première importance lorsqu’il s’agit de changer le scénario de la transaction en cours de route, d’harmoniser les délais et les effets des différentes conditions et de trouver des solutions aux embûches qui se présentent.
Pour en savoir plus : Achat d’un immeuble comptant : certaines précautions s’imposent
1 Art. 43 du Règlement sur les conditions d’exercice d’une opération de courtage, sur la déontologie des courtiers et sur la publicité (C-73.2, r. 1); art. 24 du Règlement sur les dossiers, livres et registres, la comptabilité en fidéicommis et l’inspection des courtiers et des agences (C-73.2, r. 4).
Pénalité et dommages-intérêts liquidés
Il peut y avoir des circonstances lors d’une transaction où le vendeur souhaite prendre des précautions additionnelles dans l’éventualité où l’acheteur ferait défaut à sa promesse d’achat, empêchant la signature de l’acte de vente. Si cela se produit, le vendeur pourrait subir un dommage parce qu’il ne recevra pas l’argent dont il avait besoin pour un autre usage, que ce soit l’achat d’un autre immeuble, un investissement, etc. Ce peut être le cas lors d’un achat au comptant – lorsque la promesse d’achat semble précaire et que le vendeur décide tout de même d’aller de l’avant moyennant une protection – ou lorsque l’acheteur est à l’étranger, alors qu’il pourrait être très difficile pour le vendeur d’exercer un éventuel recours en passation de titres si la vente ne se concrétisait pas.
Selon son jugement et le regard qu’il porte sur la situation, le courtier pourrait conseiller à son client vendeur de se protéger par le moyen d’une pénalité que l’acheteur pourrait être tenu de verser.
L’emploi de la clause F2.2 Pénalité permet de retenir une somme dans le compte en fidéicommis du courtier ou dans celui de l’agence qui servira de pénalité si l’acheteur empêchait volontairement la signature de l’acte de vente. Le vendeur qui s’en prévaut peut alors obtenir un montant de dommages déterminé à l’avance, et ce, sans avoir à prouver le préjudice qu’il a subi.
Le numéro de la disposition de la promesse d’achat prévoyant un acompte, soit la clause 4.3 dans le cas de la promesse d’achat pour un immeuble résidentiel de moins de 5 logements, doit d’abord être inscrit. La date à laquelle la signature de l’acte de vente devrait avoir lieu doit ensuite être inscrite, à défaut de quoi le montant prévu de la pénalité sera remis au vendeur. Il peut s’agir de la même date que celle prévue à la clause 11.1 pour la signature de l’acte de vente ou d’une date ultérieure, de façon à laisser un délai en cas de situation imprévue qui aurait pour effet de retarder de quelques jours cet événement. La somme inscrite peut correspondre au montant déjà prévu à la clause 4.3, être moindre ou supérieure. Lorsque la somme est effectivement supérieure, ce qui pourrait être le cas lors d’une transaction où il n’y a pas d’acompte, mais où les parties prévoient une pénalité, l’acheteur devra accompagner sa promesse d’achat d’un chèque au montant requis fait au nom du courtier ou de l’agence en fidéicommis. Le nom du courtier ou de l’agence fiduciaire doit être inscrit à la clause.
Une telle approche, qui déroge à la pratique usuelle de l’acompte remboursable à l’acheteur, ne doit pas faire l’objet d’un usage systématique et ne doit être employée que dans des cas très particuliers. Le vendeur qui se prévaut de cette clause doit savoir qu’il ne pourra poursuivre l’acheteur en passation de titres si la transaction ne se concrétisait pas par la faute de ce dernier. Il faut de plus garder à l’esprit que ce ne serait pas au courtier ou à l’agence de trancher et de débourser les fonds si la transaction ayant avorté était contestée. Cela incomberait à un tribunal, lequel pourrait fort bien réduire la pénalité si elle était jugée abusive.
Pour savoir plus : Quand une partie ne se présente pas chez le notaire
La convention d’arrhes2
Une solution de remplacement à l’utilisation de la clause de pénalité est de prévoir que l’acompte versé devant être imputé au prix de vente constitue des arrhes, soit une avance de fonds, mais aussi la pénalité que doit payer la partie (acheteur ou vendeur) qui annulerait la promesse d’achat. La clause d’arrhes prévoit que si l’acheteur se dédit, il perd la somme versée; si le vendeur se dédit, l’acheteur a droit au remboursement de la somme versée et le vendeur doit, en plus, lui remettre une somme équivalant à celle versée, l’acheteur recevant donc le double de la somme qu’il avait versé à titre d’arrhes.
Cette clause doit être utilisée si les parties s’entendent pour que chacune puisse se dédire unilatéralement de la promesse d’achat moyennant le paiement de la pénalité prévue. Comme la clause de pénalité, elle ne devrait être utilisée que de façon exceptionnelle lorsque la situation s’y prête. Le versement d’un simple acompte demeure dans la très grande majorité des transactions la procédure à privilégier.
L’utilisation de la clause d’arrhes, contrairement à la clause F2.2 de l’Annexe F, exige que la clause d’acompte des formulaires de promesse d’achat (clause 4.3 dans les formulaires obligatoires de promesse d’achat) soit remplacée. Elle sera inscrite à la section Autres déclarations et conditions du formulaire de promesse d’achat approprié ou à défaut d’y retrouver l’espace nécessaire, au formulaire Annexe G – Générale ou même à la clause F3.1 Termes et conditions supplémentaires de l’Annexe F – Financement et la clause d’acompte sera rayée. Le vendeur et l’acheteur doivent parapher le changement.
Pour en savoir plus : Le compte en fidéicommis : remboursement des sommes reçues à titre d’acomptes ou d’arrhes
2 Se référer à la clause type 3.1 de l’article Clauses types – 3 – Promesse d'achat.
Prise en charge d’un emprunt existant
Outre l’achat au comptant ou l’achat financé par un nouvel emprunt hypothécaire, il est possible que le paiement d’un achat puisse être fait par le moyen de la prise en charge d’un emprunt hypothécaire déjà contracté par le vendeur.
Une telle prise en charge pourrait être une exigence du vendeur, auquel cas la possibilité devrait avoir été vérifiée auprès du créancier et il devrait en être mentionné à la fiche descriptive. Mais si ce n’est pas le cas, le courtier doit valider avec le courtier du vendeur, ou le vendeur s’il n’est pas représenté, si la possibilité peut être envisagée et surtout quelles sont notamment les conditions de base de ces emprunts, soit le solde, le rang de l’hypothèque, l’identité du prêteur, le taux d’intérêt, le montant attaché ou s’il s’agit d’une hypothèque subsidiaire par laquelle l’institution financière a pris une garantie égale ou supérieure à la valeur de la propriété et non limitée à la seule valeur du prêt. Le courtier doit consulter le Registre foncier pour compléter sa cueillette de renseignements.
En ayant en main cette information, l’acheteur jugera de la pertinence d’en faire un élément de sa promesse d’achat.
IMPORTANT : La prise en charge ou « l’assumation » d’hypothèque suppose que l’acheteur bénéficie du taux d’intérêt obtenu par le vendeur.
Cette solution représente des risques pour le vendeur, car il n’est pas libéré de la dette et il demeure, face à son institution financière, responsable de l’emprunt hypothécaire, et ce, même si la propriété est revendue subséquemment.
C’est donc une opération qu’on imagine possible surtout dans le cadre de l’achat – vente entre les membres d’une même famille, vente des parents aux enfants, par exemple. Il serait risqué pour le vendeur de s’engager pour la prise en charge de son emprunt hypothécaire lorsque le promettant acheteur est un inconnu.
Avant de remplir la clause F2.3 de l’Annexe F, le courtier se doit de donner toutes les explications nécessaires aux parties et, au besoin, les référer à un expert (un conseiller juridique ou financier) vu la complexité et les risques que représente la prise en charge de l’emprunt hypothécaire3.
Si les parties souhaitent opter pour la prise en charge de l’emprunt hypothécaire, le courtier doit décrire les modalités de la prise en charge à la clause F2.3 du formulaire obligatoire Annexe F – Financement. Le solde global approximatif, tel que déjà noté à la clause 5.4 Emprunt existant du formulaire de promesse d’achat, doit être indiqué. Ce montant sera ajusté au moment de la signature de l’acte de vente. Inscrire également les modalités du prêt.
La clause F2.3 prévoit que deux emprunts différents peuvent y être décrits, puisqu’il pourrait y avoir des situations où le vendeur aurait souscrit à plus d’un emprunt hypothécaire, auprès de prêteurs différents et comportant des variations au niveau des conditions de rang et d’intérêt. Si tel est le cas, les deux emprunts doivent être décrits. S’il y a trois emprunts, ce qui est plutôt rare, utilisez l’Annexe G – Générale. Lorsqu’il y a plusieurs emprunts pouvant être pris en charge, l’acheteur peut proposer de ne prendre en charge qu’un seul de ces emprunts.
L’acheteur doit lui-même entreprendre les démarches auprès des créanciers hypothécaires et fournir au vendeur, dans le délai indiqué au formulaire, une preuve du consentement des créanciers à ce qu’il prenne en charge l’hypothèque.
Si l’acheteur ne fournit pas ce consentement dans le délai indiqué, parce que cela lui a été refusé ou parce qu’il n’a pas eu de réponse, le vendeur aura cinq jours pour faire lui-même la démarche au nom de l’acheteur ou rendre la promesse d’achat nulle et non avenue en avisant par écrit l’acheteur. S’il choisit de faire la démarche lui-même, il aura un délai de cinq jours pour obtenir le consentement du prêteur. S’il l’obtient, cette condition est remplie; sinon, la promesse d’achat devient nulle et non avenue. Si le vendeur ne se prévaut d’aucune des deux options qui lui sont offertes, la promesse d’achat devient nulle et non avenue. Le délai de cinq jours, prévu à la clause F2.3.3, complémentaire au délai inscrit à la clause F2.3.2, est de rigueur puisque la conséquence de sa non-réalisation est l’annulation de la promesse d’achat. L’acompte versé par l’acheteur doit alors lui être remis.
3 Art. 80 du Règlement sur les conditions d’exercice d’une opération de courtage, sur la déontologie des courtiers et sur la publicité (C-73.2, r. 1).
F2.4 Solde du prix de vente
Le vendeur peut consentir un solde du prix de vente à l’acheteur, c’est-à-dire qu’il accepte de lui faire crédit et que ce dernier n’a pas à lui verser la totalité du prix d’achat au moment de la signature de l’acte de vente. L’acheteur contracte alors un emprunt auprès du vendeur, dont les modalités et conditions doivent être prévues à la promesse d’achat. Comme un tel solde est garanti par hypothèque immobilière, il y a lieu de préciser, outre le montant du solde déjà indiqué à la clause 5.5 de la promesse d’achat, le taux d’intérêt et son exigibilité, le rang de cette hypothèque et le fait qu’elle sera subséquente à une ou plusieurs hypothèques garantissant un ou plusieurs emprunts, ce qui est fréquemment le cas. Il y a lieu aussi de préciser des modalités de remboursement, soit un montant minimal pouvant être versé, à quel moment et si cela peut être fait sans pénalité.
De plus, lorsqu’un solde de prix de vente est prévu à une promesse d’achat, le courtier doit s’assurer que l’acte de vente prévoit une clause résolutoire ainsi que les garanties habituelles de remboursement d’un prêt hypothécaire prévues au Code civil. Le vendeur aura à céder sa préférence de rang si l’acheteur contracte un autre prêt sans augmenter le solde total de son emprunt hypothécaire. Il y a lieu aussi de préciser des limitations à l’hypothèque de 1er rang de l’acheteur et ce qu’il peut advenir de la préférence de rang du vendeur dans les cas de refinancement. Enfin, les conditions au transfert du solde de vente devraient être prévues.
La clause F2.4 Solde du prix de vente doit être cochée et remplie des renseignements requis.
F3. Termes et conditions supplémentaires
Si l’entente entre le vendeur et l’acheteur comporte des termes et conditions additionnels, en ce qui a trait à la preuve de disponibilité de fonds, à une pénalité, à la prise en charge d’une hypothèque existante, au solde du prix de vente ou à tout autre aspect, ils doivent être ajoutés à la section F3. Termes et conditions supplémentaires.
Par exemple, il pourrait s’agir de préciser davantage la nature du document devant être fourni pour prouver la disponibilité des fonds ou, dans le cas d’un solde du prix de vente, s’il est prévu que le remboursement partiel ou total ne puisse se faire avant une certaine date.
F4. Paraphes
Tous les exemplaires doivent porter les paraphes de toutes les personnes qui sont parties à la transaction, ou de leur représentant. S’il y a un témoin, lui aussi devrait parapher le document. L’absence de paraphes lorsque requis pourrait avoir pour effet d’invalider les dispositions et conséquemment l’entente, dans l’éventualité où surviendrait un différend.
